Mevzuat Bilgi Bankası

Danıştay 13. Dairesi - 2019/1096 E. - 2019/1882 K.
- Terör örgütleriyle irtibat yahut bunlarla iltisak
- Sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışlar

Özet
Davacı şirketin FETÖ/PDY ile irtibatlı ve iltisaklı olduğunun … İl Emniyet Müdürlüğü'nce bildirilmesi üzerine 4734 sayılı Kanunun 11’nci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında ihalenin iptal edilerek sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle, aynı maddenin (678 sayılı KHK ile eklenen) beşinci fıkrası uyarınca kesin teminatın irat kaydedilemeyeceği hakkında.

Karar
Davalı idarece gerçekleştirilen, "............-............. tarihleri arasında davalı idareye ait genel müdürlük binasının temizlik işlerinin yapılması, çay ocaklarının işletilmesi, ofis destek hizmetlerinin ifası "konulu hizmet alımı ihalesinin davacı şirket uhdesinde kaldığı ve davacı şirketle davalı idare arasında sözleşme imzalandığı, ihaleye istinaden davacı şirketten ............-TL değerinde kesin teminat mektubu alındığı, davacı şirket ortağı ve yöneticisi olan ........’nin, aynı zamanda ....... Ltd. Şti.'nin de ortağı olduğu, anılan dava dışı bu şirket ile davalı idare arasında başka bir hizmet alımı ihalesi kapsamında imzalanan sözleşmenin de …..... İl Emniyet Müdürlüğü'nün davalı idareye göndermiş olduğu anılan şirketin ortaklarından .........’nin … Bank hesap kayıtlarının olabileceği konulu .......... tarih ve ....... sayılı yazıya istinaden ...... tarih ve .... sayılı davalı idare işlemiyle terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğundan bahisle adı geçen şirketle imzalanan ihale sözleşmesinin feshedilmesi ve bu sözleşme kapsamındaki ......-TL teminat bedelinin gelir olarak kaydedilmesine yönelik olarak tesis olunan davalı idare işleminin iptali istemiyle … 11. İdare Mahkemesi'nin ....... esasına kayıtlı olarak açılan davanın ....... tarih ve .......... karar numarasıyla reddine karar verildiği, anılan Mahkeme'nin kararını vermezden evvel yapmış olduğu araştırmalar neticesinde; "davacı şirket ortaklarından ...... hakkında … 1. Sulh Ceza Hakimliği'nin ........ tarih ve ........ sorgu sayılı kararıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 109/3-a maddesi gereğince silahlı terör örgütüne üye olma (FETÖ/PDY) suçunun işlendiğinden bahisle yurt dışına çıkış yasağı konularak adli kontrol altına alınma koruma tedbiri uygulandığı, … Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ...... tarih ve ...... sayılı iddianamesi ile davacı ortaklarından ........ hakkında aynı suçtan ötürü kamu davası açıldığı, anılan davada Mahkemenin ......tarihli kararı ile davacı ortaklarından ..... hakkında … 1. Sulh Ceza Hakimliği'nce verilen yurt dışı çıkış yasağı konulu adli kontrol altına alınma koruma tedbirinin devamına karar verildiği, davacı şirketin ve şirket ortağı .....'nın …Bank'ta bulunan hesaplarının aktif olarak kullanıldığı ve ciddi tutar girdi ve çıktılarının bulunduğu, ................... tarihleri arasında ...... adet hesap hareketinin bulunduğu" tespitlerine ulaşıldığı, akabinde ...... isimli şahsın iş bu davanın davacısı şirketin de ortağı ve yöneticisi olması hasebiyle davalı idare tarafından ......... tarih ve ..... sayılı kararla; davacı şirket ile aralarında imzalanan sözleşmenin feshedilmesi ve bu fesih işlemine bağlı olarak davalı idarenin uhdesinde bulunan davacı şirkete ait ............TL teminat bedelinin gelir olarak kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar" kuralına yer verilmiş; denilmiş; 22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle, Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasına, "g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde bent ve aynı maddeye, "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usûl ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz." şeklinde fıkra eklenmiş; 11. maddenin atıfta bulunulan dördüncü fıkrasında ise, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." kuralı yer almıştır.

Bilâhare 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle, Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilâtı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, "11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak." ihalelerde bulunulması yasak olan fiil veya davranışlar arasında sayılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinde, yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespiti hâlinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuattan, FETÖ/PDY ile irtibatı ya da iltisakı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü ya da MİT tarafından bildirilen tüzel kişilerin ihalelere katılmasının yasak olduğu, bu yasağa rağmen ihaleye katıldığı tespit edilenlerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasından sonra bu durumun tespiti hâlinde ise ihalenin iptal edileceği, ihalenin iptalinin doğal bir sonucu olarak da varsa imzalanmış kamu ihale sözleşmesinin feshi gerektiği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre ise, yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespiti hâlinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatları gelir kaydedilerek sözleşme feshedilir.

Uyuşmazlık, davacı şirketin terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olup olmadığına ve bundan dolayı kamu ihalelerine katılıp katılamayacağına, katıldığı bir kamu ihalesinin iptali nedeniyle teminatının irat kaydedilmesinin mümkün bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin (678 sayılı KHK ile eklenen) beşinci fıkrasında, birinci fıkranın (g) bendi kapsamında olduğu tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hükmün uygulanmayacağı açıkça belirtildiğinden, FETÖ/PDY ile irtibatlı ya da iltisaklı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü ya da MİT tarafından bildirilen tüzel kişiler üzerinde bırakılan kamu ihalelerinin iptal edilerek, imzalanmışsa sözleşmenin feshi gerektiği, ancak geçici veya kesin teminatın irat kaydedilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirketin ortaklarından .......... hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma (FETÖ/PDY) suçundan kamu davası açıldığı ve anılan suç nedeniyle yurt dışı çıkış yasağı konularak adli kontrol altına alınma koruma tedbiri uygulandığı, dolayısıyla davacı tüzel kişinin FETÖ/PDY ile irtibatlı ya da iltisaklı olması nedeniyle Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında kamu ihalelerine (dolaylı olarak da olsa) katılmasının yasak olduğu, bundan dolayı da davacı şirket üzerinde bırakılan ihalenin iptal edilerek imzalanmış kamu ihale sözleşmesinin feshedilmesi gerektiği ancak kesin teminatın irat kaydedilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu durumda, dava konusu işlemin, … İl Emniyet Müdürlüğü'nce FETÖ/PDY ile irtibatlı ya da iltisaklı olduğu bildirilen davacı şirket üzerinde bırakılan ihalenin iptal edilerek kamu ihale sözleşmesinin feshedilmesine yönelik kısmında hukuka aykırılık, kesin teminatın irat kaydedilmesine yönelik kısmında ise hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararının teminatın irat kaydedilmesine ilişkin kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.